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Saturday, November 07, 2009

La Libertad y la Voluntad Común (Bruno Leoni)

Este post es una traducción del inglés de un capítulo de The Freedom and The Law (La Libertad y la Ley) de Bruno Leoni, uno de mis autores favoritos. Pienso que es uno de los pasajes más iluminadores de su obra, y que además goza de gran actualidad para entender ciertos fenómenos institucionales y políticos de nuestras sociedades. Verán también su relación con distintos temas que se han tratado últimamente en este blog.



En política, pareciera que hay muchos asuntos en los cuales, al menos al principio, el acuerdo no puede ser unánime, y por tanto son inevitables los grupos de decisión, con su apéndice de procedimientos coercitivos, regla de la mayoría, y así sucesivamente. Esto puede parecer cierto en los sistemas actuales, pero esa certeza desaparece luego de una rigurosa evaluación sobre los asuntos a ser decididos por tales grupos de acuerdo a los procedimientos coercitivos.

Los grupos de decisión frecuentemente nos recuerdan un grupo de asaltantes, acerca de los cuales el eminente erudito americano, Lawrence Lowell, una vez remarcó que no constituyen una mayoría cuando, luego de haber esperado a algún viajero en un lugar solitario, lo privan de su bolso. De acuerdo a Lowell, un puñado de personas no puede ser denominado una "mayoría" en comparación con el hombre al que roban. Ni este último puede ser denominado una "minoría". Hay protecciones constitucionales y, por supuesto, legislación criminal tanto en los Estados Unidos como en otros países, que tienden a prevenir la formación de tales "mayorías". Desafortunadamente, muchas mayorías en nuestro tiempo tienen usualmente mucho en común con esta peculiar "mayoría" descrita por Lawrence Lowell. Son mayorías legales, constituídas de acuerdo a la ley escrita y las constituciones o, al menos, de acuerdo a ciertas interpretaciones elásticas de las constituciones, de muchos países de la actualidad. Siempre que una mayoría de los pretendidos "representativos del pueblo" se conducen para obtener una decisión de grupo, por ejemplo, los Decretos de Propietario y Arrendatario en Inglaterra o estatutos similares en Italia o en donde sea, diseñados a forzar al propietario a conservar en su casa, contra su voluntad y contra todo previo acuerdo, con una renta baja, arrendatarios que podrían fácilmente pagar, en la mayoría de los casos, una renta en acuerdo con los precios de mercado. No puedo ver ninguna razón para distinguir esta mayoría de aquella descrita por Lawrence Lowell. Hay una sola diferencia: la segunda no es permitida por la ley escrita del país, mientras que la primera es al momento permitida.

De hecho, la gran característica que ambas mayorías tienen en común es la coacción ejercida de parte de ciertas personas más numerosas, en contra de otras menos numerosas para hacer sufrir a las últimas lo que nunca sufrirían si tan sólo pudieran tomar decisiones libres y hacer acuerdos libres con los primeros. No hay ninguna razón para suponer que los individuos pertenecientes a estas mayorías se sentirían de forma diferente a sus presentes víctimas si los primeros pertenecieran a la minoría que han conseguido coaccionar. Así, el mandato Gospel, que retrocede por lo menos tan lejos como la filosofía de Confucio, y que es probablemente una de las reglas notablemente más concisas de la filosofía de la libertad individual, «No hagas a otros lo que no quisieras que te hagan a tí», está siendo modificada por todas las mayorías de la clase que describe Lowell, de la siguiente manera: «Haz a otros lo que no quieres que te hagan a tí». En este sentido, Schumpeter estaba en lo cierto cuando decía que "la voluntad común" es una vergüenza en las comunidades políticas modernas. No podemos sino estar de acuerdo con él si consideramos todos los casos de grupos de decisión como aquellos que he mencionado. La gente que pertenece al lado ganador del grupo dicen que están decidiendo por el interés común y de acuerdo a "la voluntad común".

Pero siempre que las decisiones, al dictarse, están coaccionando minorías para obtener su dinero o mantener en sus casas a otras personas a las que no quieren mantener allí, no habrá unanimidad de parte de todos los miembros del grupo. Cierto, mucha gente considera esta misma ausencia de unanimidad como una buena razón para invocar grupos de decisión y procedimientos coercitivos. Sin embargo, esta no es una objeción seria contra la reforma que estoy proponiendo. Si consideramos que uno de los principales fines de esta reforma sería el restablecimiento de la libertad individual en sentido de ser libre de la coacción de otras personas, no encontraremos razón para garantizar un lugar en nuestro sistema para aquellas decisiones que involucran el ejercicio de coacción sobre personas menos numerosas en nombre de otras más numerosas. No puede haber "voluntad común" en esa clase de decisiones a menos que uno simplemente identifique la "voluntad común" con la voluntad de las mayorías sin importar la libertad de las personas que pertenecen a las minorías.

Por otro lado, la "voluntad común", tiene un significado mucho más convincente que aquella adoptada por quienes defienden los grupos de decisión. Es la voluntad que emerge de la colaboración de todas las personas involucradas, sin ningún recurso a los grupos de decisión y las decisiones de grupo. Esta voluntad común crea y mantiene viva tanto palabras en el lenguaje ordinario, como acuerdos y compromisos entre partes sin ninguna necesidad de coerción en la relación entre individuos; exalta artistas populares, escritores, actores, o luchadores; y crea y mantiene vivas modas, reglas de cortesía, reglas morales, etc. Esta voluntad es "común" en el sentido en que todos los individuos que participan en su manifestación y ejercicio en una comunidad son libres de hacerlo, mientras que aquellos que eventualmente no están de acuerdo también son libres de hacerlo sin ser forzados por otras personas para aceptar su decisión. Bajo tal sistema, todos los miembros de la comunidad están de acuerdo en principio que los sentimientos, acciones, formas de comportamiento, y así sucesivamente, de parte de individuos que pertenecen a la comunidad son perfectamente admisibles y permisibles sin estorbar a nadie, sin importar el número de individuos que sienten o actúan en esas maneras.

Cierto, esto es más un modelo teórico de la "voluntad común" que una situación susceptible de ser establecida históricamente en todos sus detalles. Pero la historia nos ofrece un número de ejemplos de sociedades en las cuales puede decirse que una "voluntad común" ha existido en el sentido en que la he descrito. Incluso en el presente e incluso en los países donde los métodos coercitivos son ampliamente aplicados, hay aún muchas situaciones en las cuales una verdadera voluntad común emerge y nadie combate seriamente su existencia o desea un estado de cosas diferente.

Veamos ahora si podemos imaginar una "voluntad común" que se refleje no sólo en el lenguaje común o en una ley común, en modas comunes, gustos, y así sucesivamente, sino también en grupos de decisión, con toda su parafernalia de procedimientos coercitivos.

Estrictamente hablando, debemos concluir que ningún grupo de decisión, si no es unánime, es la expresión de una voluntad común a todas las personas que participan en esa decisión en un momento dado. Pero las decisiones son tomadas, en algunos casos contra minorías, como, por ejemplo, cuando un veredicto es alcanzado por un jurado contra un ladrón o un asesino, que no vacilaría a su vez en adoptar o en favorecer la misma decisión si hubiera sido víctima de otras personas en el mismo sentido. Ha sido notado frecuentemente desde los tiempos de Platón, que incluso los piratas y los asaltantes deben a fin de cuentas admitir una ley común a todos ellos, en caso contrario su banda se disolvería o destruiría desde dentro. Si tomamos estos hechos en consideración, podemos decir que hay decisiones que, aunque no reflejen en cada momento la voluntad de todos los miembros del grupo, pueden ser considerados comunes al grupo, por cuanto todos las admiten bajo similares circunstancias. Pienso que este es el núcleo de la verdad en ciertas consideraciones paradójicas establecidas por Rousseau que parecen bastante tontas a sus adversarios o sus lectores superficiales. Cuando se dice que un criminal busca su propia condena, desde el momento en que ha acordado previamente con otras personas el castigar a todos los criminales y a él mismo si fuera el caso, el filósofo francés hace una afirmación que, tomada literalmente, es una tontería. Pero no es una tontería presumir que cada criminal admitiría e incluso solicitaría la condena de otros criminales en las mismas circunstancias. En este sentido, hay una "voluntad común" de parte de todos los miembros de una comunidad para dificultar y eventualmente castigar cierta clase de comportamiento que son definidos como crímenes en esa sociedad. Lo mismo se aplica más o menos a toda otra clase de comportamiento como los agravios en los países anglosajones, esto es, formas de comportamiento que, de acuerdo a una convicción comúnmente compartida, no son permitidos en la sociedad.

Hay obvias diferencias entre el objeto de los grupos de decisión relativos a la condena de tales formas de comportamiento como crímenes o agravios y decisiones relativas a otras formas de comportamiento tales como aquellas impuestas a los propietarios en los estatutos mencionados anteriormente. En el primer caso, las sentencias son pronunciadas por el grupo en contra de un individuo o una minoría de miembros individuales del grupo que han cometido un asalto dentro mismo del grupo. En el último caso, las decisiones simplemente cometen algúna forma de robo contra otras personas, en particular, contra personas que pertenecen a una minoría del grupo. En el primer caso, todos, incluídos cada miembro de la minoría siendo condenada por asalto, aprobaría la condena en cualquier otra circunstancia que la suya; mientras que en el último caso, sucede exactamente lo contrario: la decisión (en este caso, el robo a una minoría dentro del grupo) no sería aprobada por los mismos miembros de la mayoría en cualquier instancia en que ellos mismos fueran víctimas de ella. Pero en ambos casos, todos los miembros del grupo en cuestión sí sienten, como hemos visto, que algunas formas de comportamiento son condenables. Esto es lo que nos permite decir que en efecto hay grupos de decisión que pueden corresponder a una "voluntad común", siempre que podamos suponer que el objeto de tales decisiones sería aprobado bajo circunstancias similares por todos los miembros de un grupo, incluyendo los miembros de la minoría que son las presentes víctimas. Por otro lado, no podemos considerar que exista una correspondencia con la "voluntad común" de un grupo decisiones tales como aquellas que no serían aprobadas bajo las mismas circunstancias por todos los miembros de un grupo, incluyendo los miembros de la mayoría que son ahora los beneficiarios.

Los grupos de decisión del segundo tipo deberían ser removidos del plano que describe el área de los grupos de decisión aptos o necesarios en la sociedad comtemporánea. Y todos los grupos de decisión del primer tipo deberían dejarse en el plano luego de una rigurosa evaluación de su objetivo. Por supuesto, yo no imagino que eliminar tales grupos de decisión sea una tarea sencilla de parte de cualquiera en los tiempos que corren. Pero eliminar todas las decisiones de grupo tomadas por las mayorías de la clase que describe Lowell significaría terminar de una vez y para siempre con esa especie de guerra legal que coloca a grupos contra grupos en la sociedad contemporánea debido al intento perpetuo de sus respectivos miembros de coaccionar, en su propio beneficio, a otros miembros de la comunidad para aceptar tratos y acciones antiproductivas. Desde este punto de vista, uno podría aplicar sobre una parte conspicua de la legislación contemporánea la definición que el teórico alemán Clausewitz aplicó a la guerra, esto es, que es un medio de conseguir aquellos fines que ya no son posibles conseguir por medio del acostumbrado soborno. Es este el concepto prevaleciente de la ley como un instrumento de propósitos corporativos que sugirió, un siglo atrás, a Bastiat su famosa definición del estado: «L'etat, la grande fiction à travers laquelle tout le monde s'efforce de vivre au dépens de tout le monde» («El Estado, esa gran ficción a través de la cual todo el mundo se esfuerza en vivir a expensas de todo el mundo»). Debemos admitir que esta definición es válida también en nuestro tiempo.

Un concepto agresivo de legislación para servir intereses sectarios ha subvertido el ideal de sociedad política como una entidad homogénea, si acaso como sociedad misma. Las minorías coaccionadas a aceptar los resultados de una legislación con la que nunca estarían de acuerdo bajo otras condiciones se sienten tratadas injustamente y aceptan su situación sólo con el propósito de evitar algo peor o considerarla como una excusa para obtener en beneficio propio otras leyes que a su vez perjudican a otras personas. Quizás esta imagen no se aplica para los Estados Unidos a ese nivel como sí lo hace para muchas naciones en Europa en la cual las ideas socialistas han cubierto tantos intereses sectarios tanto de mayorías transitorias como permanentes dentro de cada país. Pero sólo basta referirme a leyes como el decreto Norris-La Guardia para convencer a mis lectores que lo que digo también se aplica a este país. Aquí, sin embargo, los privilegios legales en favor de grupos particulares son usualmente pagados no por otro grupo particular, como en el caso de los países europeos, sino por todos los ciudadanos en su calidad de contribuyentes.

Afortunadamente para toda la gente que espera que la reforma que he sugerido se tendrá que dar en algún momento u otro, los grupos de decisión en nuestra sociedad no son todos de la clase vejativa que he considerado, ni son todas las mayorías de la variedad de Lowell.

Los grupos de decisión que figuran en los mapas políticos de los tiempos presentes involucran también objetos que son más propiamente localizados en el mapa de las decisiones individuales. Tales objetos, por ejemplo, son cubiertos por la legislación contemporánea siempre que ésta se limita a tipificar aquello que es sostenido en común como derecho o deber por la población de un país. Sospecho que muchos de los que invocan las leyes escritas contra los poderes arbitrarios de un individuo, sea tirano, oficial del estado o incluso mayorías transitorias como aquellas que han prevalecido en Atenas en el siglo V antes de cristo, en mayor o menor medida piensa conscientemente en las leyes simplemente como una tipificación de reglas no escritas ya adoptadas por toda la gente en una sociedad. De hecho, muchas regulaciones escritas podían y aún pueden ser consideradas como simples epítomes de reglas no escritas, al menos en referencia a su contenido, sino a la intención de los legisladores involucrados. Un caso clásico es el Corpus Iuris
de Justiniano. Esto es cierto no obstante el hecho de que, de acuerdo a la intención explícita de dicho emperador, quien (no debemos olvidar) perteneció a un país y un pueblo inclinado a identificar la ley de una nación con sus leyes escritas, la totalidad del Corpus Iuris tuvo que ser adoptado por sus súbditos como un decreto promulgado por el mismo emperador.

Pero una conexión estricta entre el ideal del Corpus Iuris como la ley escrita, y la ley común o no escrita actualmente plasmada en aquélla, fue notablemente evidenciada por el contenido del Corpus. De hecho, la parte central y más larga de esta obra, la llamada Pandactae o Digesta, consiste enteramente de declaraciones de los viejos juristas romanos relacionados con la ley no escrita. Sus trabajos fueron recolectados y seleccionados por Justiniano (quien puede ser considerado, incidentalmente, como el editor del más famoso Reader's Digest de todos los tiempos) con el propósito de ser presentados a sus súbditos como una formulación particular de sus propias órdenes. Cierto, de acuerdo a los estudiosos modernos, esta compilación, selección y resumen de Justiniano debió haber sido bastante complicada, al menos en muchos casos para los cuales pueden surgir dudas razonables acerca de la autenticidad de los textos incluídos en el Corpus y alegadamente pertenecientes al trabajo de viejos juristas romanos como Paulo o Ulpiano. Pero no hay duda entre los estudiosos acerca de la selección en su conjunto. Incluso para casos particulares, las dudas sobre la autenticidad de la selección han sido abandonadas en cierta medida en tiempos recientes por la mayor parte de los estudiosos.

A su vez, la selección de Justiniano fue el objeto de un proceso similar de parte de los juristas de Europa continental en la Edad Media y en la Modernidad, antes de la presente era de códigos y constituciones escritas. Para los juristas continentales de nuestros días, no era una cuestión de seleccionar al modo justiniano, sino de interpretar, esto es, de ajustar el significado de los textos justinianos siempre que era necesario dar expresión a las nuevas exigencias, mientras se deja su totalidad esencialmente válida, hasta tiempos recientes, como la ley nacional en la mayor parte de los países de Europa. Por tanto, mientras el viejo emperador había transformado la ley común establecida por los viejos juristas en una ley escrita formalmente promulgada por él, los juristas continentales medievales y modernos, previo a la promulgación de los códigos de hoy, transformaron a su vez las leyes de Justiniano en una nueva ley establecida por los juristas, en una Juristenrecht, como los alemanes la llamaban, la cual era aproximadamente una edición revisada del Corpus justiniano y por tanto de la vieja ley romana.

Muy a su sorpresa, un colega mío italiano descubrió hace algunos años que el Corpus justiniano era aún literalmente válido en algunos países del mundo, por ejemplo, en Sudáfrica. Un cliente suyo, una dama residente en Italia que tenía algunas propiedades en Sudáfrica, lo puso a cargo de las transacciones implicadas, los cuales debidamente llevó a cabo. Más tarde fue solicitado por su par en Sudáfrica a que le envíe una declaración firmada por la dama estableciendo que ella renunciaba al provecho propio en el futuro, de los privilegios conferidos a las mujeres por el Senatum Consultum Velleianum, esto es, la disposición promulgada por el Senado Romano diecinueve siglos atrás con el propósito de autorizar a las mujeres a retroceder en su palabra y en general a rechazar el mantener ciertos compromisos hacia otras personas. Aquellos sabios senadores romanos eran conscientes del hecho de que las mujeres eran propensas a cambiar de opinión y por lo tanto hubiera sido injusto esperar de ellas la misma consistencia que era usualmente requerida para los hombres por la ley. El resultado de la disposición del senado había sido, presumo, algo diferente de aquél esperado por los senadores. La gente tendría muy pocos deseos de entrar en acuerdos con las mujeres luego de la disposición del Senatus Consultum. Un remedio para este inconveniente fue finalmente encontrado admitiendo que las mujeres podían renunciar al privilegio del Senatum Consultum antes de comprometerse en algunos contratos, tales como la venta de tierras. Mi colega envió a Sudáfrica la renuncia de su cliente al derecho de invocar el Senatus Consultum Velleianum, firmada por la dama, y la venta fue efectuada en el rumbo correcto.

Cuando me contaron esta historia, reflexioné con diversión que hay gente que piensa que todo lo que necesitamos para ser felices son nuevas leyes. Por el contrario, tenemos una imponente evidencia histórica para apoyar la conclusión de que incluso la legislación en muchos casos, luego de siglos y generaciones, ha reflejado mucho más un proceso espontáneo de creación de leyes que los arbitrarios deseos de una decisión mayoritaria por un grupo de legisladores.

La palabra alemana Rechtsfindung, esto es, la operación de descubrir la ley, parece representar bien la idea central del Juristenrecht y de la actividad de los juristas de Europa Continental como un todo. La ley era concebida no como algo promulgado, sino como algo existente, que era necesario encontrar, descubrir. Esta operación no era emprendida directamente para establecer el significado de los compromisos humanos o de los sentimientos humanos en relación a los derechos y deberes, sino, antes que nada (al menos en forma aparente), para establecer el significado de un texto escrito dos mil años atrás, como la compilación justiniana.

Esta idea es interesante desde nuestro punto de vista ya que nos ofrece evidencia del hecho de que la ley escrita en sí misma no es siempre necesariamente legislación, esto es, ley promulgada. El Corpus Iuris justiniano en Europa continental no fue más legislación, al menos en el sentido técnico de la palabra, es decir, como ley promulgada por la autoridad legislativa de los países europeos. (Esto, incidentalmente, podría satisfacer a aquellas personas que se aferran al ideal de la certeza de la ley en el sentido de una fórmula redactada de forma precisa, sin sacrificar el ideal de la certeza de la ley entendida como la posibilidad de hacer planes a largo plazo.)

Los códigos de Europa Continental ofrecen otro ejemplo de un fenómeno del cual muy pocas personas son conscientes hoy, a saber, la estricta conexión entre el ideal de una ley formalmente promulgada y el ideal de una ley cuyo contenido es actualmente independiente de la legislación. Estos códigos pueden ser considerados, a su vez, sobre todo como epítomes del Corpus Iuris Justiniano y de las interpretaciones que la compilación justiniana había sufrido de parte de los juristas europeos a lo largo de muchos siglos durante la Edad Media y en los tiempos modernos antes de la promulgación de los códigos.

Podríamos comparar hasta cierto punto los códigos de Europa Continental con los pronunciamientos oficiales de las autoridades, por ejemplo en las municipia italiana de los tiempos romanos, usados para emitir la certificación de la pureza y el peso de los metales empleados por la acuñación privada de monedas, mientras que la legislación en el presente puede ser comparada como una reglamentación de la interferencia por todos los gobiernos de la actualidad en la determinación del valor de sus billetes inconvertibles. (Incidentalmente, el papel moneda es en sí mismo un ejemplo notable de legislación en el sentido contemporáneo, esto es, de un grupo de decisión cuyo resultado es que algunos miembros del grupo son sacrificados en beneficio de otros, mientras que esto no podría haber pasado si el primero pudiera libremente elegir qué dinero aceptar y cuál rechazar.)

Los códigos de Europa continental, como el código de Napoleón, o el Código austríaco de 1811, o el Código Alemán de 1900, fueron el resultado de diversas críticas a las que había sido sometida la compilación de Justiniano ya devenida en el Juristenrecht. Una búsqueda de la certeza de la ley, en el sentido de la precisión verbal, fue una de las razones principales para la codificación sugerida. El Pandactae parecía ser un sistema impreciso de reglas, muchas de las cuales podrían ser consideradas como instancias particulares de una regla más general que los juristas romanos nunca se habían preocupado de formular. En realidad, habían esquivado deliberadamente tales formulaciones en la mayor parte de los casos con el propósito de evitar convertirse en prisioneros de sus propias reglas siempre que se enfrentaban a casos sin precedentes. De hecho, el sistema justiniano demostró ser demasiado abierto para un sistema cerrado, mientras que el Juristenrecht a su vez, funcionando en su característico modo poco sistemático, ha incrementado, más que reducido, la contradicción original del sistema justiniano.

La codificación representó un paso considerable en la dirección de la idea de Justiniano de que la ley es un sistema cerrado, a ser planificado por expertos bajo la dirección de las autoridades políticas, pero implicó también que esta planificación tuvo que relacionarse más a la forma y no tanto al contenido de la ley.

Es así que, un eminente erudito alemán, Eugen Ehrlich, escribió que «la reforma de la ley en el código alemán de 1900 y en los códigos continentales precedentes fue más aparente que real»1. El Juristenrecht pasó casi intocado en los nuevos códigos, aunque en forma bastante abreviada, cuya interpretación aún implicaba un conocimiento sustancial de la literatura jurídica precedente del Continente.

Desafortunadamente, luego de cierto tiempo el nuevo ideal adoptado de darle forma legislativa a un contenido no legislativo demostró ser autocontradictoria. La ley no legislativa está siempre cambiando, aunque lentamente y en una forma bastante clandestina. No puede ser convertida en un sistema cerrado más que el lenguaje ordinario, aunque el intento ha sido hecho por muchos eruditos en varios países, como los fundadores del Esperanto y de otros lenguages artificiales. Pero el remedio adoptado por este inconveniente demostró ser bastante ineficiente. Nuevas leyes escritas tuvieron que ser promulgadas para modificar los códigos y, gradualmente, el sistema cerrado original de los códigos se vió rodeado y sobrecargado con una enorme cantidad de otras reglas escritas, cuya acumulación es una de las características más notables de los sistemas legales europeos en el presente. Sin embargo, los códigos son aún considerados en los países europeos como el núcleo de la ley, y en tanto su contenido original ha sido aún preservado, podemos reconocer en ellos la conexión entre el ideal de una ley formalmente promulgada y un contenido que remite a la ley no escrita que había accionado primero a la compilación justiniana.

Si consideramos, por otro lado, lo sucedido en tiempos comparativamente recientes en los países de habla inglesa, podemos encontrar ejemplos del mismo proceso. Varias promulgaciones del parlamento son en mayor o menor medida epítomes de los rationes decidendi elaborados por las courts of judicature durante un largo proceso que se prolongó sobre toda la historia del common law.2

Aquellos que estén familiarizados con la historia del common law inglés estarán de acuerdo en ser recordados que, por ejemplo, el Infant Relief Act de 1874 no hizo nada excepto reforzar la norma del common law de que los contratos infantiles son anulables por opción del infante. Para dar otro ejemplo, el Sale of Goods Act de 1893 volvió estatutaria la norma del common law para la cual cuando los bienes son vendidos mediante subasta, en ausencia de una intención expresamente contraria, la puja más alta constituye la oferta, y la caída del martillo constituye la aceptación. A su vez, varias otras promulgaciones como el Statute of Frauds de 1677 o la Law of Property Act de 1925 volvieron estatutarias otras normas del common law (como la norma de que ciertos contratos no tienen validez ejecutoria excepto que así sea evidenciado en las escrituras), y la Companies Act de 1948 obligando a los promotores de las compañías a revelar ciertos asuntos en sus prospectos constituyeron meramente una aplicación de un caso particular de algunas normas establecidas por las cortes en relación a la interpretación equivocada de los contratos. Sería redundante citar otros ejemplos que podrían ser mencionados.

Finalmente, como ya puntualizó Dicey, muchas constituciones y declaraciones modernas de derechos pueden ser consideradas, a su vez, no como la creación de nihilo de parte de Solones modernos, sino en mayor o menor medida como epítomes concienzudos de un conjunto de rationes decidendi que las courts of judicature en Inglaterra habían descubierto y aplicado paso a paso en decisiones concernientes a los derechos de individuos particulares.

El hecho de que tanto los códigos escritos como las constituciones, aunque se presenten como ley promulgada en el siglo XIX, reflejan en su contenido un proceso de creación de leyes basado esencialmente en el comportamiento espontáneo de individuos privados a lo largo de siglos y generaciones, pudo y aún puede inducir a los pensadores liberales a considerar la ley escrita (concebida como un conjunto de reglas generales redactadas de forma precisa) como un medio indispensable para la preservación de la libertad en nuestro tiempo.

De hecho, las reglas incorporadas en códigos escritos y en constituciones escritas podría aparecer como la mejor expresión de los principios liberales en tanto reflejaron un largo proceso histórico cuyo resultado no fue, en su esencia, una ley establecida por legisladores, sino elaborada por juristas o por jueces. Esto es describirla como una ley "elaborada por todos", de la variedad que el viejo Cato el Censor había exaltado como la causa principal de la grandeza del sistema romano.

El hecho de que las leyes promulgadas, aunque sean genéricamente formuladas, redactadas de forma precisa, teóricamente imparciales, e incluso ciertas, seguras, en algunos aspectos, podría también tener un contenido incompatible con la libertad individual, no fue tenido en cuenta por los proponentes continentales de los códigos escritos y especialmente de las constituciones escritas. Se convencieron que el Rechtsstaat o el état de droit (N. del T.: estado de derecho) se correspondía perfectamente con el Rule of Law inglés e incluso que eran preferibles a éste porque eran más claros, más comprehensivos, y con una formulación más precisa. Cuando el Rechtsstaat fue corrompido, esta convicción rápidamente mostró ser una ilusión.

En nuestro tiempo, grupos de toda clase han encontrado fácil, mientras han intentado cambiar el contenido de los códigos y las constituciones, pretender que aún estaban respetando la idea clásica del Rechsstaat, con su preocupación por la generalidad, la igualdad y la certeza de las reglas escritas aprobadas por diputados "representativos" del "pueblo" de acuerdo a la regla de las mayorías. La idea del siglo XIX de que el Juristenrecht del continente había sido reestablecido exitosamente e incluso reescrito más claramente en los códigos (y es más, que los principios subyacentes a la constitución elaborada por jueces del pueblo inglés habían sido transferidas en constituciones escritas promulgadas por cuerpos legislativos) ahora allanaba el camino hacia un nuevo concepto castrado del Rechsstaat: un estado de la ley en el cual las reglas tenían que ser promulgadas por la legislatura. El hecho de que, en los códigos y constituciones originales del siglo XIX, la legislatura se confinó básicamente a compendiar una ley que no había sido promulgada, fue gradualmente olvidado o considerado de poca significación comparado con el hecho de que tanto los códigos como las constituciones habían sido promulgados por las legislaturas, cuyos miembros eran "representantes" del pueblo.

De forma concomitante con este hecho hubo otro, también puntualizado por el profesor Ehrlich. El Juristenrecht introducido en los códigos había sido abreviado, pero en una forma en que los abogados contemporáneos fueran capaces de entenderlo fácilmente por referencia a un trasfondo judicial con el cual estaban perfectamente familiarizados previamente a la promulgación de los códigos3. Sin embargo, los abogados de la segunda generación ya no fueron capaces de hacer esto. Se acostumbraron a referirse mucho más al código en sí mismo que a su trasfondo histórico. Aridez y pobreza fueron, de acuerdo a Ehrlich, las características de los comentarios de la segunda y las subsecuentes generaciones de abogados continentales, evidencia del hecho de que la actividad de los abogados no puede mantenerse en un nivel alto si está basado sólamente en la ley escrita sin el trasfondo de una larga tradición.

La consecuencia más importante de esta tendencia fue que los pueblos del continente y hasta en cierto punto también de los países de habla inglesa, se acostumbraron más y más a concebir el conjunto de la ley como ley escrita, esto es, como una serie singular de promulgaciones de parte de cuerpos legislativos de acuerdo a la regla de las mayorías.

De esta manera, la ley como un todo comenzó a ser pensada como el resultado de grupos de decisión en lugar de decisiones inviduales, y algunos teóricos como el profesor Hans Kelsen fueron tan lejos como para incluso negar que sea posible hablar de conducta jurídica o política de parte de los individuos sin referencia a un conjunto de leyes coercitivas mediante las cuales toda conducta puede ser calificada de "legal" o no.

Otra consecuencia de este concepto reformador de la ley en nuestro tiempo fue que el proceso de elaboración de leyes ya no fue más considerado como principalmente conectado a la actividad teórica de parte de expertos, como jueces y abogados, sino como el simple deseo de las mayorías ganadoras en el seno de los cuerpos legislativos. El principio de "representación" parece asegurar a su vez una pretendida conexión entre las mayorías ganadoras y cada individuo en tanto es concebido como miembro del electorado. De esta manera, la participación de los individuos en el proceso de elaboración de leyes ha cesado de ser efectiva y se ha convertido más y más en una especie de ceremonia vacía que periódicamente toma lugar en las elecciones generales de un país.

El proceso espontáneo de creación de leyes antes de la promulgación de los códigos y las constituciones del siglo XIX no fué de ningún modo único si es considerado en relación a otros procesos espontáneos como el del lenguaje ordinario o el de las transacciones económicas del día a día o el de las modas cambiantes. Un rasgo característico de estos procesos es que son efectuados a través de una colaboración voluntaria de un número enorme de individuos cada uno de los cuales tiene una participación en el propio proceso de acuerdo a su predisposición y sus habilidades de mantener o incluso modificar las condiciones presentes de los asuntos económicos, el lenguaje o la moda. No hay grupos de decisión en este proceso que coaccionen a nadie a adoptar una nueva palabra en lugar de una vieja o usar un nuevo tipo de vestimenta en lugar de uno antiguo o preferir una película en lugar de un juego. Es cierto, la era actual ofrece el espectáculo de fuertes grupos de presión cuya propaganda es diseñada para hacer que la gente se engrane en nuevas transacciones económicas o adopte nuevas modas o incluso nuevas palabras o lenguajes tales como el Esperanto o el Volapuk. No podemos negar que estos grupos pueden jugar un papel muy importante en las elecciones de individuos particulares. Pero nunca es efectuado mediante coacción, Confundir presión y propaganda con coacción sería un error similar a aquel que observamos analizando ciertas otras confusiones relacionadas con el significado de "coacción", Algunas formas de presión pueden ser asociadas e incluso identificadas con la coacción. Pero éstas están siempre conectadas con coacción en el propio sentido de la palabra, como ocurre, por ejemplo, cuando los habitantes de un país tienen prohibido importar diarios y revistas foráneas o escuchar emisiones radiales extranjeras o simplemente irse del país. En esos casos la propaganda y la presión dentro de un país es muy similar a las formas de coacción propiamente dichas. La gente no puede oir la propaganda que le gustaría más, no puede hacer una selección de la información, y muchas veces no puede siquiera evitar escuchar las emisiones radiales o leer los periódicos editados bajo la dirección de sus gobernantes dentro del país.

Una situación similar surge en el campo de la economía cuando se conforman monopolios dentro de un país con la ayuda de la legislación (es decir, de grupos de decisión y restricciones forzadas) el propósito del cual, por ejemplo, es dificultar o limitar la importación de bienes producidos por potenciales competidores en países extranjeros. Aquí también de alguna manera los individuos son coercionados, pero la causa de esta coerción no es atribuible a ninguna acción o comportamiento de parte de individuos particulares en el proceso ordinario de colaboración espontánea que ya he descrito.

Casos especiales, como los dispositivos subliminares o publicidad invisible a través de ondas infrarrojas actuando en nuestros ojos y por tanto en nuestro cerebro, o propaganda obsesiva o aquella que uno no puede evitar ver u oir, pueden ser considerados como lo contrario a reglas comúnmente aceptadas en toda sociedad civilizada de forma de proteger a todos contra la coerción personal. Tales casos pueden ser correctamente considerados, por tanto, como instancias de coerción a ser evitadas aplicando reglas ya existentes en favor de la libertad individual.

Ahora, la legislación prueba ser al final un dispositivo mucho menos obvio y mucho menos usual de lo que aparenta ser si no prestamos atención a lo que sucede en otras áreas importantes de la acción humana y del comportamiento humano. Iría incluso tan lejos como para decir que la legislación, especialmente si es aplicada a las innumerables elecciones que los individuos hacen en su vida diaria, aparece como algo absolutamente excepcional e incluso contrario al resto de lo que sucede en las sociedades humanas. El más llamativo contraste entre la legislación y otros procesos de la actividad humana emerge siempre que la comparamos con los procedimientos de la ciencia. Diría incluso que es una de las más grandes paradojas de la civilización contemporánea: ha desarrollado métodos científicos a tan sorprendente nivel mientras que al mismo tiempo ha estado extendiendo, agregando y fomentando procedimientos antitéticos como los de las decisiones de grupo y la regla de las mayorías.

Ningún verdadero resultado científico ha sido nunca alcanzado a través de grupos de decisión y regla de mayorías. La historia entera de la ciencia moderna en Occidente evidencia el hecho de que ni mayorías, ni tiranos, ni la coacción puede prevalecer a largo plazo contra los individuos siempre  que los últimos son capaces de demostrar, de alguna manera definida, que sus propias teorías científicas funcionan mejor que las de otros, y que su propia visión de las cosas resuelve problemas y dificultades mejor que otros, sin importar ni el número, ni la autoridad, ni el poder de los últimos. Ciertamente, la historia de la ciencia moderna, si es considerada desde este punto de vista, constituye la evidencia más convincente de la falla de los grupos de decisión y de las decisión de grupo basados en algún procedimiento coercitivo y más generalmente, de la falla del uso de la fuerza ejercida sobre individuos como una pretendida forma de promover el progreso científico y de obtener resultados científicos. El juicio de Galileo, en el amanecer de nuestra era científica, es en este sentido un símbolo de su historia completa, pues muchos juicios han sido actualmente desarrollados en varios países hasta el presente en los cuales se han hecho intentos de forzar a científicos individuales de abandonar cierta tesis. Pero ni una tesis científica ha sido, al final, establecida o reprobada como resultado del uso de la fuerza ejercida sobre científicos individuales por tiranos intolerantes o mayorías ignorantes.

Al contrario, la investigación científica es el más obvio ejemplo de un proceso espontáneo que implica la colaboración libre de innumerables individuos, cada uno de los cuales tiene una participación en él de acuerdo a su buena disposición y habilidades. El resultado total de esta colaboración nunca ha sido anticipada o planeada por individuos particulares o grupos. Nadie pudo incluso hacer un enunciado sobre cuál sería el resultado de tal colaboración sin establecerlo cuidadosamente no cada año, sino cada mes y cada día a través de la historia entera de la ciencia.

¿Qué hubiera pasado en los países de Occidente si el progreso científico hubiera sido confinado a grupos de decisión y reglas de mayorías basados en tales principios como la representación de los científicos concebidos como miembros de un electorado, por no hablar de la representación de la gente en su conjunto? Platón subrayó tal situación en su diálogo Politikos cuando contrastó la llamada ciencia de gobierno y las ciencias en general con las reglas escritas promulgadas por las mayorías en las antiguas democracias griegas. Uno de los personajes en el diálogo propone que las reglas de la medicina, de la navegación, de las matemáticas, de la agricultura, y de todas las ciencias y técnicas conocidas en su tiempo sean fijadas por reglas escritas (syngrammata) promulgadas por las legislaturas. Es claro, y así el resto de los personajes en el diálogo concluyen, que en tal caso las ciencias y técnicas desaparecerían sin esperanza de revivir, siendo prohibidas por una ley que entorpecería toda investigación, y la vida, agregan tristemente, que ya de por sí es difícil, devendría imposible.

Sí, la conclusión final de este diálogo de Platón es bien diferente. Aunque no podamos aceptar un estado de situación como éste en el campo científico, debemos, dice Platón, aceptarla en el campo de nuestra ley y nuestras instituciones. Nadie sería tan inteligente y tan honesto como para gobernar a sus pares ciudadanos ignorando las leyes escritas sin causar muchos más inconvenientes que un sistema de legislación rígida.

Esta conclusión inesperada es más bien similar a aquella de los autores de los códigos escritos y constituciones escritas del siglo XIX. Ambos, Platón, y estos teóricos, contrastaron la ley escrita con las acciones arbitrarias de un gobernante y mantuvieron que la primera era preferible a lo segundo, dado que ningún gobernante individual podría comportarse con sabiduría suficiente para asegurar el bien común de su país.

No objeto esta conclusión siempre y cuando aceptemos su premisa: que las órdenes arbitrarias de un tirano son la única alternativa a las leyes escritas.

Pero la historia nos provee de abundante evidencia para apoyar la conclusión de que esta alternativa no es ni la única ni la más significativa, abierta a aquellos que valoran la libertad individual. Hubiera sido mucho más consistente con la evidencia histórica apuntar a otra alternativa, por ejemplo, aquella entre reglas arbitrarias establecidas por individuos particulares o grupos, por un lado, y la participación espontánea en el proceso de creación de leyes de parte de todos y cada uno de los habitantes de un país, por el otro.

Si vemos la alternativa bajo esta luz, no hay duda de cuál es la elección en favor de la libertad individual, concebida como la condición de cada hombre haciendo sus propias elecciones sin ser forzado por nadie más a hacer involuntariamente lo que otros imponen.

A nadie le gustan las órdenes arbitrarias de parte de reyes, oficiales de estado, dictadores, etc. Pero la legislación no es el camino apropiado a la arbitrariedad, dado que la misma arbitrariedad puede ser y de hecho es ejercida en muchos casos con la ayuda de reglas escritas que las personas deben soportar, dado que nadie participa en el proceso de hacerlas excepto un puñado de legisladores.

El profesor Hayek, que es uno de los más eminentes partidarios de las reglas escritas, generales y ciertas en la actualidad como medio para contraponerse a la arbitrariedad, es él mismo perfectamente consciente del hecho de que el imperio de la ley (N. del T.: rule of law) no es suficiente para alcanzar el propósito de salvaguardar la libertad individual, y admite que no es condición suficiente para ella, dado que aún deja abierto un enorme campo de acción por parte del estado4.

Esta es también la razón por la cual los mercados libres y el comercio libre, como sistema lo más posible independiente de la legislación, debe ser considerado no sólo como el medio más eficiente de obtener la elección libre de bienes y servicios de parte de los individuos involucrados, sino también como modelo de cualquier otro sistema cuyo propósito sea permitir la libre elección individual, incluyendo aquellos relacionados con la ley y las instituciones legales.

Por supuesto, los sistemas basados en la participación voluntaria de todos y cada uno de los individuos involucrados no es una panacea. Las minorías existen en el mercado tanto como en cualquier otro área, y su participación en el proceso no es siempre satisfactoria, al menos hasta que sus miembros son lo suficientemente numerosos como para inducir a los productores a satisfacer sus demandas. Si quiero comprar un libro muy raro o un registro fonográfico muy raro en una pequeña villa, probablemente tendré que darme por vencido luego de algunos intentos, dado que ningún vendedor local de libros o registros es capaz de satisfacer mi solicitud. Pero esto no es en absoluto un defecto que los sistemas coercitivos puedan evitar, a menos que pensemos en aquellos sistemas utópicos ideados por reformadores socialistas y soñadores que se corresponden con la máxima: a cada uno según su necesidad.

La tierra de Utopía no ha sido aún descubierta. Por tanto, sería de poco uso criticar un sistema contrastándolo con sistemas no existentes que, tal vez, podrían evitar los defectos del primero.

Para resumir lo que he dicho en esta lectura: La libertad individual no puede ser consistente con "la voluntad común" siempre que ésta sea una farsa para conciliar el ejercicio del uso de la fuerza por mayorías de la variedad de Lawrence Lowell sobre minorías que, a su vez, nunca aceptarían la situación resultante si fueran libres de rechazarla.

Pero la libertad individual es consistente con la voluntad común siempre que su objecto sea compatible con el principio formulado en la regla: "No hagas a otros lo que no quisieras que te hagan a tí". En este caso, los grupos de decisión son compatibles con la libertad individual en tanto castigan y ofrecen reparación  para clases de comportamiento que todos los miembros de un grupo desaprobarían, incluyendo las personas que manifiestan tal comportamiento si ellos mismos fueran víctimas de él.

Es más, la libertad individual puede ser consistente con los grupos de decisión y las decisiones de grupo en tanto éstos reflejan el resultado de la participación espontánea de todos los miembros de un grupo en la formación de una voluntad común, por ejemplo, en el proceso de creación de leyes independiente de la legislación. Pero la compatibilidad entre la libertad individual y la legislación es precaria debido a la contradicción potencial entre el ideal de la formación espontánea de una voluntad común y el de su establecimiento por medios coercitivos, como sucede habitualmente con la legislación

Finalmente, la libertad individual es perfectamente compatible con aquellos procesos cuyos resultados son la formación de una voluntad común sin recurso a los grupos de decisión y las decisiones de grupo. El lenguaje ordinario, las transacciones económicas del día a día, las costumbres, las modas, los procesos de creación espontánea de leyes y, sobre todo, la investigación científica, son los ejemplos más comunes y más convincentes de esta compatibilidad, de hecho, de esta conexión íntima, entre la libertad individual y la formación espontánea de la voluntad común.

En contraste con este modo espontáneo de determinar la voluntad común, la legislación aparece como un dispositivo menos eficiente para arribar a tal determinación, ya que se vuelve evidente cuando ponemos atención al imponente área dentro del cual la voluntad común ha sido espontáneamente determinada en los países de Occidente tanto en el pasado como en el presente.

La historia evidencia el hecho de que la legislación no constituye una alternativa apropiada a la arbitrariedad, sino que usualmente corre a lo largo de los mandatos vejativos de tiranos o mayorías arrogantes contra toda clase de procesos espontáneos de formación de una voluntad común en el sentido en que la he descrito.

Desde el punto de vista de los partidarios de la libertad individual no es sólo una cuestión de ser suspicaces de los oficiales y sus reglas, sino también de los legisladores. En este sentido, no podemos aceptar la famosa definición que Montesquieu dió a la libertad como "el derecho de hacer todo aquello que las leyes nos permiten hacer". Como Benjamin Constant remarcó en conexión con esto: "No hay duda que no hay libertad cuando las personas no pueden hacer aquello que las leyes les permiten hacer; pero las leyes pueden prohibir tantas cosas a tal punto de abolir la libertad misma."

Notas

1. Eugen Ehrlich, Juristische Logik (Tübingen: Mohr, 1918), p.166.

2. N. del T.: ver, por ejemplo, Una introducción al common law; Morineau, Marta.

3. Íbid., p. 167.

4. F. A. Hayek The Political Ideal of the Rule of Law (Cairo: Fiftieth Anniversary Commemoration Lectures, National Bank of Egypt, 1955), p.46. Virtualmente, la entera sustancia de este libro ha sido republicada en The Constitution of Liberty, por el mismo autor.

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